Publicidade Audiovisual e sua Proteção no Ordenamento Pátrio

José Eduardo de V. Pieri
Advogado
Dannemann, Siemsen, Bigler & Ipanema Moreira
Dannemann Siemsen Advogados

O presente trabalho foi o segundo colocado em concurso promovido em 2004 pela ASIPI (Asociación Interamericana de la Propiedad Industrial) em parceria com o Franklin Pierce Law Center (EUA).

INTRODUÇÃO:

No presente estudo buscamos nos ocupar de um tema que há tempos desperta interesse e dúvidas entre profissionais de direito, publicitários e acadêmicos de ambas as áreas, qual seja: a proteção às obras publicitárias audiovisuais. Com o desenvolvimento do marketing como instrumento necessário para a sobrevivência na economia capitalista; e a consolidação da televisão como principal veículo de comunicação de massa, amadurece entre os profissionais destes setores a reivindicação de proteção sobre campanhas milionárias que visam a criar um elo de ligação entre determinada linguagem publicitária e a empresa anunciante.

À título de ilustração, pode-se afirmar que o consumidor está habituado a associar filmes publicitários que propagam a molecagem e magia do futebol de rua aos materiais esportivos do principal patrocinador da seleção brasileira de futebol e seus astros. Filmes publicitários de aventura sempre foram a “marca registrada” de um grande anunciante de cigarro, bem como o velho oeste norte-americano sempre caracterizou outra marca deste mesmo produto - antes de entrarem em vigor normas restringindo os anúncios de produtos de fumo.

Não se pode negar que muitas marcas ou empresas desfrutam de consolidada imagem no mercado decorrente de vultos investimentos em reiterados anúncios de televisão que abordam o mesmo argumento literário. Cria-se uma familiarização com o consumidor que passa a associar as sensações capitadas pela campanha publicitária à marca ou empresa anunciante.

De modo a organizar o presente estudo de forma didática, nossa primeira preocupação foi abordar as peculiaridades da proteção às obras audiovisuais e às obras publicitárias. Indagamo-nos sobre a natureza destas obras e sob qual escopo de proteção estariam enquadradas.

O segundo passo buscou examinar a fusão desses dois institutos, abordando as peculiaridades trazidas à baila no momento em que uma campanha publicitária é veiculada como uma obra audiovisual. A campanha publicitária audiovisual preencheria os requisitos básicos para ser enquadrada como obra protegida pelo Direito Autoral? Seria o Direito Autoral a única alternativa de proteção para os profissionais de marketing e as empresas anunciantes?

Por fim, abordamos a problemática referente à titularidade da obra criada e à faculdade de agir para fazer valer o direito reivindicado. Receberia algum crédito o autor do argumento que serviu como base para a criação da obra publicitária audiovisual? E a agência que intermediou e possibilitou a realização do obra publicitária, poderá desfrutar de autoria da obra criada?

O presente ensaio pretende servir como uma bússola para advogados e publicitários, de modo a indicar o “norte protetor” de campanhas publicitárias que se valem de recursos audiovisuais para despertar o desejo de compra no público consumidor.

OBRAS AUDIOVISUAIS:

Primeiramente, deve-se buscar definir o que consiste uma obra audiovisual merecedora de proteção sob a égide do Direito Autoral. Não é demais lembrar que para estar albergado sob o manto de proteção deste instituto, exige-se criação do espírito e a materialização desta - artigo 7º, caput, da lei 9610/96. Por exemplo, não se trata de obra audiovisual protegida pelo direito autoral as imagens captadas pelas câmeras da CET-Rio para controle de trânsito, pois tais imagens simplesmente refletem a realidade de um determinado momento em um determinado local, sem nenhuma intervenção criativa humana que pudesse justificar proteção autoral.

Então, não basta a simples cópia da realidade e sua reprodução por meio audiovisual para receber proteção da lei de Direitos Autorais. Faz-se mister a presença de alguma forma de intervenção criativa e original que possa transformar as imagens que reproduzem uma realidade em imagens originais com elementos estético e artístico.

Neste sentido versa com brilhantismo José de Oliveira Ascensão, em Direito Autoral, 2ª. Edição, editora Renovar, pg. 429, “para haver a obra (audiovisual) é preciso que ao menos avulte o caráter artístico trazido na escolha dos objetivos, dos ângulos, das seqüências (....)”

Desta forma, define-se a obra audiovisual como qualquer sucessão animada de imagens com ou sem sincronização sonora, fixadas em suporte tangível ou não tangível e destinadas ao público por qualquer forma de veiculação.

Destaca-se a exigência de sincronização de som, pois, em tese, não se pode simplesmente manter o som ambiente em que as imagens são captadas. Se assim o fosse, em filmagens profissionais de festas de aniversário, casamento, com a edição das imagens o som ficaria picotado, em total desarmonia com as imagens editadas. Por este motivo, o editor de imagens não se limita a estas, sincronizando também o som ambiente usando filtros ou mesmo incluindo trilha sonora nova e demais técnicas afins.

A lei de Direitos Autorais de 1973 limitava a proteção autoral somente às obras cinematográficas - filmes e telenovelas - e às obras videofonográficas. A nova lei de 1996 cessou tal incongruência, admitindo proteção a todo o gênero de obras audiovisuais do qual as obras cinematográficas e videofonográficas são espécie.

Com relação à natureza da obra audiovisual, tendemos a concordar com a mestra Eliane Y. Abrão, que em sua magistral obra Direitos de Autor e Direitos Conexos, Editora Brasil EB, 1ª edição, 2002, comenta que “a obra audiovisual é sempre uma obra coletiva, pois concorrem para a sua elaboração diferentes obras, reunidas e organizadas através de um titular que assume os riscos artísticos e comerciais do empreendimento, dando ao resultado uma nova identidade”.

Destarte, será obra audiovisual protegida pelo Direito Autoral aquela obra coletiva que seja resultado da intervenção criativa humana de agrupar imagens sonoramente sincronizados e reproduzí-las em seqüência original e nova.

CAMPANHAS PUBLICITÁRIAS:

Não é tarefa fácil chegar a uma definição para publicidade. A Autora Solange Bigal, em Revista de Direito do Consumidor No. 09, pg 33, defini publicidade como “arte de despertar no público o desejo de compra, levando-o à ação”.

Na legislação, encontra-se a primeira definição feita pela Lei 4.680/65, onde se confundiu o conceito de publicidade com propaganda dispondo: “compreende-se por propaganda qualquer forma remunerada de difusão de idéias, mercadorias ou serviços, por parte de um anunciante identificado” - artigo 5º.

O Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária, em seu artigo 8º, apresenta a publicidade como “toda atividade destinada a estimular o consumo de bens e serviços, bem como promover instituições, conceitos ou idéias”, excluindo do conceito a propaganda política no artigo 11.

No meio publicitário, costuma-se conceituar publicidade como “uma técnica de comunicação de massa, paga, com a finalidade precípua de fornecer informações, desenvolver atitudes e provocar ações benéficas para os anunciantes, geralmente para vender produtos ou serviços”.

Conclui-se que a publicidade é a forma de comunicação entre a empresa oferecedora de produtos ou serviços e o público consumidor, potencial adquirente dos produtos/serviços oferecidos pela empresa. Destaca-se que o objetivo do anunciante é de primeiro captar a atenção do consumidor; depois oferecer o produto/serviço; e, então, fazer crer que o produto/serviço anunciado deve ser necessariamente adquirido.

A publicidade tem natureza essencialmente econômica, pois trata-se de veículo impulsionador de vendas. Assim, sua proteção está albergada nas regras que regem a livre concorrência.

A carta magna de 1988 estabelece, em seu artigo 170, inciso IV, que a ordem econômica tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados princípios como a livre concorrência. Desta forma, protege-se a ordem econômica da concorrência desleal, inclusive aquela praticada em prejuízo a campanhas publicitárias alheias.

Ademais, a Lei de Propriedade Industrial, além de corroborar a defesa da livre concorrência - artigo 195, Lei 9279/96 - recusa a reprodução de marcas, o que garante mais uma arma de proteção no ambiente publicitário. Assim, reproduzir marca de terceiros, sem autorização do titular, em campanha publicitária, consiste em crime contra registro de marcas nos termos do artigo 189, I, da Lei 9279/96.

Destacamos, que as regras de livre concorrência só poderão ser usadas na eventualidade de concorrência entre os possíveis litigantes. Afinal, se não há concorrência entre as partes, por dedução lógica se conclui que não há ato de concorrência desleal.

A doutrina diverge com relação a proteção da publicidade sob a égide do direito autoral. Conforme anteriormente exposto, o artigo 7º da lei de direitos autorais estabelece como condição o aspecto criativo para se revestir uma obra sob o manto do direito autoral.

Para Ascensão, em obra anteriormente citada, “a publicidade é o processo privilegiado de (des)educação das massas na sociedade de consumo” - página 450. Portanto, se a legislação autoral, em sua origem, tem a intenção de promover a cultura intelectual dos povos, pode-se concluir que a publicidade não seria merecedora de tal proteção por carecer de pretensões culturais.

Ousamos discordar com a recusa genérica de proteção autoral a toda qualquer obra publicitária, pois muitas vezes é inegável seu caráter criativo e estético. Diversas são as campanhas publicitárias que contratam fotógrafos e modelos profissionais para ensaio que será usado na campanha; em outras existe a criação de jingles, para citar alguns dentre vários exemplos.

Entendemos que existem campanhas publicitárias que fazem jus à proteção conferida pelo Direito Autoral. Portanto, além de servir como elemento que evidencia a prática de concorrência desleal, o direito autoral poderá ser argüido na hipótese de plágio ou contrafação de obra publicitária por empresa não concorrente.

Para corroborar com tal entendimento citamos ementa de acórdão em apelação cível, proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo:

No. 110546 - 20 de fevereiro de 1962

Capital

Apelante: Jair Vasconcellos

Apelados: Cia Rangel Óptica e Publicidade Eclética S.A.

Ementa: A proteção jurídica que se dê à concepção artística do agente de publicidade servirá para combate à concorrência desleal, nesse vasto campo de trabalho que hoje cada vez mais se alarga pela necessidade da conquista do mercado. Porque não será justo que o publicitário, inteligente e esforçado, após a criação artística do anuncio, findo o contrato, por exemplo, veja o seu trabalho aproveitado na íntegra, pelo concorrente que o reproduza a preços inferiores.

Portanto, entendemos que as campanhas publicitárias podem ser abarcadas tanto pelas regras que regem a livre concorrência como aquelas que protegem as obras artísticas.

Faz-se necessário mencionar que não comungamos do entendimento de que a publicidade é um exercício de livre pensamento. Seu caráter pecuniário e claro direcionamento feito pelo anunciante descaracterizam a suposta liberdade da expressão feita por meio de publicidade. Poderíamos discorrer longamente sobre tal discussão, todavia, esta não é a proposta do presente estudo. O comentário acima visa tão somente nos posicionar a cerca de tema largamente discutido na doutrina.  

PUBLICIDADE AUDIOVISUAL

E quando se trata de anuncio publicitário audiovisual veiculado na televisão, no cinema ou Internet? Existe proteção autoral ou estaríamos limitados às regras da livre concorrência?

Volvemo-nos aos ensinamentos de Eliane Y. Abrão, em citada obra, à página 111, versando que “filmes publicitários são aqueles destinados ao público consumidor de produtos ou de serviços de qualquer natureza, cuja a finalidade é a promoção ou o aumento das vendas, ou a melhoria da imagem da empresa anunciante.(...)”

Já vimos que uma obra audiovisual, para gozar da proteção autoral, carece de intervenção criativa, na escolha do posicionamento das câmeras, escolha da ambientação, figurino, direção artística, elaboração do script, edição das imagens, sincronização sonora.

Por sua vez, uma peça publicitária deve ser rápida ao passar sua mensagem para o consumidor alvo, valendo-se de situações cotidianas ou mesmo usuais para poder captar a atenção deste e em seguida passar a mensagem desejada.

Significa que uma peça publicitária audiovisual não pode ser muito elaborada, pois será exibida em frações de segundos. Ademais, deve se pautar em conceitos previamente existentes de modo que possibilite uma associação direta e imediata do consumidor com a mensagem sendo veiculada.

A presente discussão é brilhantemente abordada em decisão proferida pelo CONAR, do qual reproduzimos alguns trechos:

Processo no. 001/81

Autores: Indústrias Gessy Lever Ltda. (Divisão sorvetes)

Objeto: anúncio: “pelotão. Qual é o seu último desejo?”

Anunciante: Fiat Automóveis S.A.

Relator: Conselheiro Luiz Celso de Piratininga

“O que vale dizer, em relação à arte publicitária, que um anúncio disputa a leitura com o noticiário quente do dia, enquanto que nos comerciais de televisão, o criador tem que contar uma história em 30 segundos, história essa que deve chegar ao telespectador com toda sua anterioridade e deixá-lo imaginar as ações que continuarão a partir do seu final.

Para isso não conta o criador com outro recurso senão o de jogar com padrões culturais já existentes no universo do consumidor e, portanto, de fácil decodificação e entendimento.

(...)

O que se pretende dizer é que um comercial não poderia ser feito, impunemente, tendo como ambientação, por exemplo, o estômago da baleia que engoliu o profeta Jonas. E a menos que isso fosse exemplificado de uma forma muito didática, duvidamos que muitas pessoas tivessem condições de compreendê-lo integralmente”.

À título de ilustração, Indaga-se quanto ao grau criativo de uma campanha publicitária em que um artista famoso entra em uma loja de departamento e pede uma sandália. Ora, trata-se de uma reprodução da realidade, com limitado grau criativo.

Reconhecemos que o simples argumento de ter uma pessoa comprando uma sandália não merece proteção por consistir apenas uma idéia - artigo 8º de citada lei de Direitos Autorais. Mesmo sua materialização em formato audiovisual, a primeira vista, carece de criatividade. No entanto, a obra publicitária como um todo, incluindo sua ambientação de imagens e sons, script, posição das câmaras, figurino dos artistas, decoração ambiente, todos detalhes criativos são suficientes para merecer a proteção autoral.

Destaca-se que a obra publicitária não se confunde com a campanha publicitária. A primeira pode receber a proteção da lei de direitos autorais, caso apresente criatividade artística suficiente que faça jus a tal proteção. A campanha publicitária é o todo e encontrará socorro nas regras que versam sobre a defesa da concorrência. Portanto, a proteção autoral se dá ao filme publicitário como obra autônoma, independente do contexto geral da campanha, segundo a mesma proteção das demais espécies de obras audiovisuais.

Cita-se alguns trechos de outras decisões proferidas pelo CONAR, ora reconhecendo a proteção autoral sobre obra publicitária, ora não a reconhecendo pela vulgaridade do argumento literário suscitado como anterior, senão vejamos:

Representação no. 211-01

Autores: Marabraz

Responsável: Complexo Móveis

Relator: Ênio Basílio Rodrigues

A Móveis Kolumbus considera que teve idéia criativa para um filme assinado por ela plagiada pela concorrente Complexo Móveis. Esta nega o plágio, apontando várias diferenças entre os filmes em questão, considerando que eventuais semelhanças devem ser entendidas como paródia.

Para o relator, não há como ver paródia no filme, já que não há nos pontos de semelhança crítica, ironia ou outros modos criativos que caracterizam a paródia. “O comercial questionado simplesmente copia e reproduz os elementos visuais da propaganda da concorrente.”

Por isso, recomendou sustação, voto aceito por unanimidade pelas 1ª. e 5ª. câmaras do conselho de Ética, reunidas em sessão conjunta. (grifos nossos)

Processo no. 114-98

Autores: Talent Biz e Lojas Americanas

Objeto: anúncio em TV “Saldão Corre-Corre”

Responsável: Calçados Geyzer

Relator: José Fransisco Queiroz

Os autores acusam a Calçados Geyzer, de Belo Horizonte, de plágio, aproveitando-se de conceitos, apelos e estrutura de campanha veiculada com comprovada anterioridade.

(...)

O Relator, em seu parecer, nota não serem raros os processos como esses. Algumas vezes, a publicidade envereda por caminhos bastante utilizados e acaba conflitando com outro anúncio. Considera que o argumento da defesa é procedente, pois o uso de elementos comuns não caracteriza a anterioridade. Mas o relator considera que a proximidade entre as campanhas dos autores e do responsável configura concorrência parasitária, pelo que recomenda a sustação, voto acolhido pela unanimidade dos conselheiros. (grifos nossos)

Processo no. 6/99

Autora: Kibon

Objeto: anúncio em TV “Chambinho” e “Abracadabra”

Anunciante: Nestlé

Relator: Paulo Machado de carvalho Neto

A Kibon acredita que o anunciante usou em seus anúncios dos sorvetes Chambinhos e Abracadabra elementos centrais de publicidade dos sorvetes Tricky Licky e Long Twister, produzidos e comercializados na Europa pela Gessy Lever, Proprietária da Kibon.

A Nestlé não aceitou a acusação, contra-argumentando que inexistem nos comerciais elementos de originalidade que não sejam de uso rotineiro.

O relator do processo ético aceitou os argumentos da defesa, votando pelo arquivamento do feito. Seu voto foi acolhido por unanimidade.

Pelo exposto, o conflito suscitado entre campanhas publicitárias que contenham uma ou mais obra publicitária audiovisual deve seguir os seguintes passos. Sendo as partes empresas concorrentes resta mais fácil a caracterização de infração, pois pode-se buscar a proteção sob o amplo guarda-chuva da concorrência desleal que reprime qualquer ato de concorrência contrário aos usos honestos em matéria comercial, o que inclui infração de direito autoral, desvio de clientela, reprodução ou imitação de marcas.

Na eventualidade de empresas atuantes em segmentos comerciais que não se confundem, a proteção repousará tão somente no direito autoral. Neste caso, deve-se demonstrar que a obra audiovisual anterior é original e goza de caráter criativo para depois caracterizar a contrafação ou o plágio.

Concluímos com as palavras de Marco Antônio Marcondes Pereira, em Concorrência Desleal por meio da Publicidade, versando que “(...) pode-se afirmar que a publicidade enquanto “obra complexa” representa um feixe de direitos protegíveis pelo direito autoral, mas enquanto pura mensagem comercial de produtos ou serviços do anunciante, com contornos singelos da abordagem da massa consumidora, tem proteção nas regras de concorrência desleal, as quais podem atingir qualquer pessoa que tenha agido em desconformidade com a boa- fé ou correção profissional. Noutras palavras, o mínimo que se confere à publicidade comercial contra a imitação é a representação pela concorrência desleal”.

DA AUTORIA E DA TITULARIDADE DO DIREITO SOBRE A OBRA PUBLICITÁRIA AUDIOVISUAL

O artigo 16 da Lei de Direitos Autorais é expresso ao reconhecer que concorrem como co-autores da obra audiovisual o autor que criou o argumento base para a obra e o diretor que organizou e trouxe para o âmbito perceptível a criação do autor.

Aplaude-se este dispositivo, pois os co-autores não existem isoladamente. Sem quem materialize a idéia não há proteção sobre o argumento criativo e sem tal criação não há obra para ser materializada e posteriormente fixada em suporte tangível ou não tangível. Portanto, o criador do argumento e o diretor são os artistas que, em conjunto, criam a obra audiovisual.

Mas no caso de obra audiovisual publicitária a relação de co-autoria não é tão direta. Diferentemente do que ocorre com a obra cinematográfica, a publicitária é aquela citada ou roteirizada pela agência, dirigida pela produtora - de filmes publicitários - e financiada pelo anunciante, que lhe imprime os contornos.

Em outras palavras, a agência concebe a propaganda, agindo por ordem e conta do cliente, o anunciante. Nesse mister, a agência encomenda a obra audiovisual ao produtor, fornecendo-lhe roteiro e interferindo diretamente em sua confecção, sempre por encomenda do anunciante. De outro lado, a lei autoral declara autor de obra coletiva quem lhe toma a iniciativa, organiza-a, por ela se responsabiliza e que a publica sob seu nome, de modo a indicar a autoria e a titularidade dos direitos.

Dentro da óptica do legislador autoral, pois, a titularidade da obra audiovisual publicitária pertencerá em co-autoria ao produtor de comerciais, que desempenha o papel de diretor da obra audiovisual publicitária, a quem incumbirá também o exercício dos direitos morais, intransferíveis, e á agencia que tomou a iniciativa dela, como autora do argumento da obra literária, e como aquela em cujo o nome da obra é publicada.

Assim, como obra coletiva, a cada um dos participantes na publicidade é assegurada a proteção autoral, gozando de proteção moral e patrimonial quando contratada, mas “cabe ao organizador a titularidade dos direitos patrimoniais sobre o conjunto da obra coletiva” - artigo 17, §2 de citada lei de Direitos Autorais.

Tais direitos poderão ser cedidos versando sobre os patrimoniais. Nessa hipótese três pessoas assumiriam a titularidade autoral, as duas primeiras originariamente, e a última por convenção.

CONCLUSÃO

Concluímos o presente ensaio na esperança de ter delineado os caminhos para a proteção de campanhas publicitárias que se valem de obras audiovisuais. Repise-se que a publicidade, em sua essência, recebe a proteção decorrente das normas que regem a livre concorrência. O direito autoral socorrerá aquelas obras publicitárias em que resta caracterizado o trabalho intelectual criativo do profissional de publicidade.

A obra publicitária segue este caminho, devendo caracterizar-se por sua complexidade criativa para merecer a proteção autoral, mesmo que se valha de elementos e temas vulgares e seja exibida em frações de segundos. O que importa é que o publicitário e o anunciante que despenderam tempo, dedicação intelectual e investimentos pecuniários, tenham garantidos seus direitos contra os usurpadores de plantão, que buscam nas possíveis lacunas legislativas espaço para impulsionarem seus negócios as custas do trabalho e investimento alheio.

Assim, em uma sociedade de consumo negar a importância da publicidade para o desenvolvimento cultural da sociedade, ainda que não seja cultura na sua forma clássica, seria negar os rumos traçados pelo mundo capitalista e capitalizado. Portanto, entendemos que a obra publicitária audiovisual merece proteção pelas regras da livre concorrência e, quando revestida de criatividade e originalidade, também sob o manto do direito autoral.

BIBLIOGRAFIA:

ASCENSÃO, José de Oliveira, DIREITO AUTORAL, Renovar, 2ª. edição refundida e ampliada, 1997;

ABRÃO, Eliane Y., DIREITOS DE AUTOR E DIREITOS CONEXOS, Editora Brasil EB, 1ª edição, 2002,

PEREIRA, Marco Antônio Marcondes, CONCORRÊNCIA DESLEAL POR MEIO DA PUBLICIDADE, Editora Juarez de Oliveira, 1ª. edição, 2001;

NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano, PUBLICIDADE COMERCIAL PROTEÇÃO E LIMITEAS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988, Editora Juarez de Oliveira, 1ª. edição, 2001;

BITTAR, Carlos Alberto e BITTAR FILHO, Carlos Alberto, TUTELA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE E DOS DIREITOS AUTORAIS NAS ATIVIDADES EMPRESARIAIS, Editora Revista dos Tribunais RT, 2ª. Edição revista e atualizada, 2002.